O uso das #hashtags como forma de autorização para a reprodução de imagem no Instagram

As constantes mudanças e novidades no mundo digital criam novos impasses e dúvidas sobre inúmeros assuntos relacionados ao direito autoral...

Introdução

As constantes mudanças e novidades no mundo digital criam novos impasses e dúvidas sobre inúmeros assuntos relacionados ao direito autoral.

Redes sociais como Facebook, Twitter e Instagram são métodos atuais de compartilhamento de imagens, que facilitam a troca de informações entre milhares de usuários ao redor do mundo. O compartilhamento de fotos, vídeos e informações é realizado inclusive em relação à materiais protegidos pelo direito autoral.

O Instagram é uma rede social online de compartilhamento de fotos e vídeos entre os usuários. A rede permite que você tire fotos ou faça o upload de outras fotos para que sejam compartilhadas em sua galeria e compartilhadas com seus seguidores.

O usuário, a qualquer momento, pode optar por deixar sua galeria privada ou pública. Quando o usuário deixa sua galeria na modalidade pública, qualquer outro usuário tem acesso as fotos disponibilizadas por esse usuário. Já na modalidade privada, apenas seus seguidores têm acesso as imagens, sendo que os somente se torna “seguidor” aquele que o usuário autorizou anteriormente.

O que é uma hashtag?

Hashtag é uma palavra chave utilizada antecedida pelo símbolo #. A Hashtag é comumente utilizada nas redes sociais para identificar um tema de um determinado conteúdo que está sendo compartilhado na rede. 1

Ao incluir uma hashtag em um determinado post de uma conta pública, é criado um hiperlink que irá direcionar a uma galeria, concentrando todas as fotos postadas que utilizaram essa determinada hashtag. Assim, a hashtag “classifica” o post do usuário.

Cita-se como exemplo, o perfil VejaSP no Instagram, que criou a hashtag #VejaSP. Ao fazer a busca pela hashtag # VejaSP na rede social, podemos ver todas as fotos de usuários com perfis públicos que utilizaram a hashtag em suas fotos publicadas.

As hashtags são utilizadas como ferramenta de comunicação visual e são comumente utilizadas por marcas, blogs ou demais usuários para atrair visibilidade ao seu perfil. A hashtag atrai usuários que buscam um determinado tipo de conteúdo. Por exemplo, ao pesquisar #riodejaneiro, você encontra uma galeria repleta de fotos da cidade.

No entanto, a hashtag hoje em dia é utilizada também como ferramenta de marketing, para atrair compradores, promover negócio, se comunicar e se aproximar de seu público alvo e consumidores. Uma estratégia de marketing muito utilizada por marcas, blogs e outras páginas no Instagram, é o uso de determinada hashtag para assim criar um vínculo mais “próximo” de interação com seu consumidor.

Alguns perfis, ao realizam a curadoria das imagens postadas com uma determinada hashtag para, então, repostar (reproduzir) a imagem em sua própria página.

A reprodução (repostagem) de imagens pode ser visto como um sinal de reconhecimento e divulgação do trabalho do autor/usuário. Assim, quanto mais sua foto for repostada (com potencial de ser viralizada, isso é republicada em diversas contas em diversas redes sociais) faz com que o usuário seja seguido por novas pessoas.

Mas afinal, o usuário que posta uma foto utilizando uma determinada hashtag criada por uma empresa, está licenciado seus direitos autorais para que essa empresa reposte sua foto?

O autor da foto

O Direito Autoral busca ressalvar o direito do autor, em principio, o titular do direito autoral. O autor de uma obra de direito autoral é a pessoa física criadora da obra literária, artística ou cientifica, como determina o artigo 11 da Lei de Direitos Autorais.

O direito autoral possui dos aspectos, o aspecto patrimonial e o aspecto moral. O direito moral seria a emanação da personalidade2. Os direitos morais do autor englobam o direito de reivindicar a obra a qualquer tempo, ter seu nome indicado ou anunciado na utilização da obra, entre outros.3 É a relação do autor com a própria obra.

Já os direitos patrimoniais, esses regulam o exercício do poder econômico do autor sobre a obra. Os direitos patrimoniais, ao contrario dos direitos morais, podem ser transferidos a terceiros.

Em relação à titularidade do direito autoral, a pessoa física, autora da obra é a única que pode ser titular dos direitos morais e pode transferir essa titularidade de seus direitos patrimoniais tanto para uma pessoa física como jurídica.

Uma pessoa, ao transferir os direitos econômicos relativos a uma obra, não deixa de ser autor da obra, mas o novo titular tem legitimidade para exercer esses direitos. Ou seja, pode-se concluir que nem sempre o titular dos direitos autorais é o autor. Ressaltase que somente os direitos patrimoniais (econômicos) podem ser cedidos, enquanto os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis.

Licença ou cessão de direitos patrimoniais do autor:

De acordo com a Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98, “LDA”), o autor poderá transferir total ou parcialmente seus direitos:
Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações.

Entende-se que o Autor é aquele que cria a obra protegida e é inicialmente, o titular dos direitos. No entanto, a titularidade pode dos direitos patrimoniais pode ser transferida a terceiros, seja via contrato ou em função da sucessão, como explica Eliane Abrão4:
Autor é o criador da obra protegida e titular de direitos. A criação cria um vínculo indissolúvel entre autor e obra, mas a titularidade pode ser adquirida por terceiros em virtude de contrato (inter-vivos) ou em função de sucessão (mortis-causa). Titular originário é apenas a pessoa física, ou, na hipótese singular da obra coletiva, o organizador, seja ele pessoa física ou jurídica. Titular derivado é autor por transmissão, é aquele ou aqueles que adquiriram o exercício de alguns direitos sem participação no processo criativo originário.

A cessão ocorre quando a transferência de titularidade ocorre com exclusividade para o(s) cessionário(s). Por outro lado, a licença é uma autorização dada pelo autor para que um terceiro utilize a obra. A licença pode ser exclusiva ou não.

Equipara-se a cessão a uma compra e venda ou doação, caso seja onerosa ou gratuita. A licença se equipara a locação ou a um comodato, quando onerosa ou gratuita, respectivamente. A própria lei de direitos autorais, ainda em seu artigo 49, prevê algumas limitações aas cessões:

1. I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;
2. Somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita;
3. na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos;
4. a cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrário;
5. a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato;
6. não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato.

Ainda, para a LDA, a utilização da obra depende de autorização prévia e expressa do autor:
Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades.

Sendo assim, aquele que deseja reproduzir uma imagem, depende de autorização prévia e expressa daquele que tirou a foto.

De acordo com a regra geral do informalismo contratual, não há necessidade para registrar o contrato relacionado a licença ou cessão do direito autoral para que esse produza efeito entre as partes.

Direitos do autor e violações

O titular dos direitos patrimoniais de uma obra, possui faculdades instrumentais e substanciais:
As faculdades instrumentais [...] não concernem ao uso, gozo ou fruição da obra. São, na verdade, atos preparatórios, que pressupõem futura exploração da obra e, por esse motivo, merecem tutela. Em decorrência, não necessariamente precisam de utilização pública, ao contrário das faculdades substanciais, que têm a utilização pública como pressuposto (p.178)5

Nesse caso, podemos citar que o autor tem direito de: reproduzir, comunicar e distribuir sua obra. A reprodução de sua obra é a faculdade mais importante do autor. Assim, uma obra que é reproduzida sem autorização está violando os direitos autorais do autor, crime tipificado pelo artigo 184 do Código Penal brasileiro.

Importante lembrar que o fato de uma obra estar na internet não a torna de domínio público. Assim, de acordo com Patricia Peck Pinheiro6:
é importante destacar que o acesso a dados lançados na rede não os torna de domínio público, não outorgando ao usuário o direito de dispor dos mesmos da forma que lhe aprouver.

A respeito do compartilhamento de fotos e outras obras na internet, ressalta-se que o fato da reprodução ser muitas vezes feitas de maneira gratuita e sem autorização do autor traz uma problemática jurídica. Tal reprodução sem autorização é caracterizada como violação ao direito de autor.

O instagram

De acordo com as diretrizes do Instagram, o usuário somente deve publicar conteúdo que não desrespeite os direitos de propriedade intelectual de terceiros. Assim, de acordo com a recomendação da rede social, o usuário deve somente publicar conteúdo criado pelo próprio, ou, postar uma imagem a qual possua permissão para reprodução. 7

A própria rede social expõe que a permissão deve ser feita de maneira expressa e por escrito, sem, no entanto, definir como seria feita essa autorização ou o que constituiria uma autorização para reprodução da imagem.

Ainda, de acordo com as diretrizes da rede social, o usuário é responsável por suas condutas, assim como pelas postagens feitas na rede.

Contrato de direito Autoral

Inicialmente ressalta-se que um contrato nada mais é que um acordo de vontade entre duas ou mais pessoas, cuja finalidade é adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.

Um contrato eletrônico é uma transação eletrônica pela qual a declaração de vontade das partes é manifestada, também por um meio eletrônico.

Para que um usuário possa repostar (reproduzir) uma imagem de terceiro em sua página da rede social, é essencial que haja autorização para que a imagem seja reproduzida, isso é, o consentimento do autor da imagem é essencial para que isso ocorra. Tal consentimento deve ser feito através de uma licença de uso da obra.

Podemos entender as licenças de direito autoral eletrônico como um contrato atípico8, previsto nos termos do artigo 425 do Código Civil9, uma vez que a forma desses contratos não é determinada pela lei. Apesar de não serem definidas, devem seguir os preceitos legais, nesse caso, devendo seguir os termos da lei de direitos autorais.
A licença exprime uma autorização para o uso e/ou gozo dos direitos, e pode ser onerosa ou gratuita, exclusive ou limitada, tomando o caráter de uma locação, sendo a retribuição designada por ‘royalty’ geralmente calculada em percentual sobre a comercialização do produto. É muito utilizada e permite, por exemplo, a um criador titular que não tem empresa obter renda, licenciando a propriedade intelectual para uma empresa, em determinado mercado e segundo as condições convenientes." (BARRAL, PIMENTEL, 2006, p. 21)10

Independentemente de ter a autorização expressa ou implícita do Autor, é necessário que aquele que reproduzir a imagem, indique de forma legível o nome do autor da foto, como ensina Carlos Alberto Bittar:
Para qualquer uso de fotografia, é necessário, na divulgação, indicar-se de forma legível, o nome do autor (o denominado “crédito”)11

Requisitos contratuais

De acordo com os princípios básicos da doutrina contratual, entende-se que o objeto do contrato deve ser licito, possível e determinado. 12 Já em relação à forma do contrato, a regra geral é a forma livre. Assim, as partes podem celebrar o contrato por escrito ou verbalmente, a não ser em casos expressamente previstos em lei. De acordo com a Lei de Direitos autorais, a transferência de direitos autorais deverá ser feita sempre por escrito.13

A manifestação de vontade, vulgo consentimento, é o primeiro requisito para a existência do negocio jurídico. É exatamente essa a questão do presente trabalho, identificar se o uso de uma determinada hashtag de uma marca especifica, cuja praxe é repostar imagens de usuários que a utilizem, seria uma forma de manifestação de vontade e assim, uma autorização implícita para reprodução de sua obra (foto ou vídeo).

De acordo com Carlos Alberto Gonçalves:
A vontade humana se processa inicialmente na mente das pessoas. É o momento subjetivo, psicológico, representado pela própria formação no querer. O momento objetivo é aquele que a vontade se revela por meio da declaração. Somente nesta fase ela se torna conhecida e apta a produzir efeitos nas relações jurídicas. 14

A manifestação da vontade pode ser expressa ou tácita. Mais uma vez, no caso de transferência de direito autoral, a lei exige que seja de forma expressa e por escrito.

(i) Autorização Explicita Do Autor

No caso da reprodução, repostagem, de fotos ou vídeos no Instagram, para que não gere controvérsias, o ideal é requerer autorização prévia e expressa do autor da imagem, antes de fazer a reprodução dela.

Algumas páginas que tem como praxe repostar imagens de quem utilizam uma determinada hashtag (como por exemplo, a página do Hotel Four Seasons Bora Bora, que reposta imagens que usaram a #FSBorabora) criam termos de uso e enviam aos usuários, via comentário ou mensagem direta, para que leiam e aceitem antes que a imagem seja reproduzido em sua própria página.

Como se observa da imagem acima, o usuário marcou a página do hotel Four Seasons Bora Bora, que, ao fazer a curadoria das imagens marcadas, entrou em contato com a Autora da foto informando os termos de uso requerendo que o aceite fosse feito com a resposta da autora ao seu comentário utilizando a #sharemyfs.

Tendo a Autora respondido de acordo, a página oficial recebeu a autorização expressa, por escrito e explicita da Autora, razão pela qual a página repostou/reproduziu sua obra em sua página oficial:

(ii) Aviso legal

Outro método utilizado na rede social é o aviso prévio no sentido de informar que aquele que utilizar uma determinada hashtag estará implicitamente autorizando o uso No caso acima, a revista VEJA SP possui um perfil no Instagram e encoraja seus seguidores a postarem fotos usando a hashtag #vejaSP, que no caso é uma hashtag distintiva e que utiliza uma marca registrada pela empresa, assim, as fotos que passarem por sua curadoria teriam uma chance de ter sua foto repostada no Instagram da empresa. Como se observa, mais de 760 mil fotos já foram compartilhadas usando a hashtag #vejaSP:

Autorização implicita

Como afirmado anteriormente, o uso da hashtag no mundo online se tornou comum, assim como a repostagem/reprodução de fotos ou vídeos de terceiros que utilizam determinadas hashtags. A jurisprudência vem aceitando autorizações implícitas para uso de imagem e direito autoral:
recurso inominado. responsabilidade civil. fotos em jornal. AUTORIZAÇÃO implícita. dano moral. não CARACTERIZAÇÃO. Na medida em que a autora chamou e recebeu em sua residência jornalista e fotógrafo, prepostos do jornal demandado, permitindo inclusive fotografias da casa, em vista de ter sido invadida por dejetos, por certo que implicitamente autorizou que as fotos fossem publicadas no jornal para o qual trabalhavam os referidos profissionais. Ademais, pela foto publicada no periódico, não se pode concluir que tal implicou violação aos atributos de personalidade da autora, pois se limita a retratar a mesma limpando sua cozinha, havendo na legenda referência ao fato de que a autora teve aquela invadida por água do “poço negro”. Dano moral não caracterizado. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. (TJ-RS, Recurso Cível nº 71004136982, Primeira turma recursal cível, turmas recursais, relator: Pedro Luiz Pozza, julgado em 06.08.2013) CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO AUTORAL. ECAD. CLUBE RECREATIVO. EVENTOS MUSICAIS. INCLUSÃO DAS PRESTAÇÕES VINCENDAS. ART. 290 CPC. POSSIBILIDADE. MULTA DO ARTIGO 109 DA LEI N° 9.610/98. DESCABIMENTO. 1. O pagamento das cotas cobradas pela utilização das criações enseja uma autorização implícita para a sua exploração, dispensando o consentimento formal do autor/titular da obra. 2. A lei apenas impõe que sejam apresentados os comprovantes dos recolhimentos relativos aos direitos autorais. Entretanto, o réu não apresenta qualquer documento que o autorize a fazer uso regular dos direitos em epígrafe, pois se encontra em mora das obrigações que a lei lhe impõe”. 3. Logo, por correta se tem a r. sentença quanto a condenação do réu ao pagamento dos valores relativos aos direitos autorais reclamados na peça inicial. (TJRJ Apelação No: 0001552018.1999.8.19.0203 Rio de Janeiro, Jacarepaguá, 2ª vara Cível. Relator: José Carlos Maldonado de Carvalho. Data de Julgamento 24.03.2015. Primeira câmara Cível. Data de publicação 27.03.2015)

Como se observa do caso acima, a autorização implícita dispensa o consentimento formal do autor/titular da obra.

Importante ressaltar que o uso, seja autorizado através da hashtag ou confirmação via o termo de compromisso, é essencial que aquela página que reposte a foto ou vídeo dê os créditos corretamente ao autor da foto ou vídeo.

Apesar de grande parte dos usuários se sentirem orgulhosos de terem suas imagens repostadas por outras contas.

Conclusão

Não há o que se falar acerca da necessidade de autorização expressa e por escrito do Autor para reprodução de uma obra protegida por direito autoral. Tal fato é claro na lei e confirmado tanto pela doutrina como pela jurisprudência.

A dúvida no entanto, permanece quanto o uso de uma #hashtag como forma de autorização implícita do autor para que um terceiro – que tenha como praxe o uso dessa #hashtag – reposte/reproduza sua imagem. A ausência de tal autorização representaria violaria os direitos autorais do autor da imagem.

A doutrina do direito contratual impõe a manifestação de vontade como requisito essencial para validação do contrato.

A autorização explicita, através de termos de compromisso ou imagem direta no instagram é uma alternativa segura para o uso de obra protegida por meio do direito autoral. No entanto, ainda pode-se entender o aviso legal de uso de uma determinada #hashtag em uma página do instagram como alternativa para isso, autorizando assim, o uso da imagem protegida por direitos autorais.

Bibliografia

Veja no arquivo PDF abaixo.

Revista Fórum de Direito na Economia Digital – RFDED. Ano 03, nº 04 - janeiro/junho 2019. Download - https://www.montaury.com.br/images/artigos/2019-09-03-uso-hashtag/uso-hashtags-ana-luiza-montaury-p-correa.pdf.pdf